[38] 汪光焘:《关于中华人民共和国海岛保护法(草案)的说明》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。
《巴登-符腾堡州地方自治体合作法》第12条第2款规定,团体基本章程可以允许团体大会组建行政理事会,以协助团体主席的工作。不过,我国学者叶必丰指出,组织机制建立与行为机制设计呈正向比例关系,良好的组织结构,可以简化行为机制。
[24]这意味着,在现有地方事权范围内,我国宪法与基本法律对区域合作组织机制的革新持一定程度的容许态度。最后,若目的型事业单位怠于履行合作任务,地方政府虽然无法向法院申请强制执行该协议,但是可以向上一级政府申请行政监督。不合理的组织结构,将导致错综复杂的行为机制。目的型事业单位则是以特定任务为导向,从事跨界公共事务,比如垃圾处理、污水治理、供水服务等。2. 具体思路 构建目的型事业单位,就是要解决我国区域合作组织机制权威性不足、执行力不够的问题。
另一方面,地方政府基于行政区划的刚性约束与彼此之间的竞争关系,具有自利性与闭合性,它们总是试图将成本转移给他人,自己坐享其成,或者过度使用公共资源,或者二者兼而有之,[4]而纯粹的行为机制难以克服这种自利性与闭合性。[3]尤其对区域合作治理而言,组织机制是行为机制的基石,行为机制探索若不能以组织机制革新为支撑,则可能导致公共治理失灵。[30]这种见解是对契约合意的最变态的理解,将契约同意权转换为否决权。
[18]契约作为促进合作式行政的机制,强化了行政与人民之间的对话沟通机能,达到官民合作、建构共识与行政决定可接受性的目的。[76]参见江嘉琪:公私法混合契约初探——德国法之观察,《中原财经法学》2002年第9期,第89-94、100页。④违背民法的有关契约无效的一般法律原则。[2]参见钟赓言:《行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版,第94-98页。
[8]之后,1998年修订的行政诉讼法允许对公法上的契约采用给付之诉。有学者认为附和契约也是行政契约的常态,当事人一方在契约缔结和履行过程中处于弱势的不平等的地位,较少有协议的空间。
如果不否决该契约,即视为契约合意客观存在。[63]陈敏,见前注[38],第576-578页。(三)行政契约与私法契约区分的标准 1.多元化的要素区分 从方法论上看,要点区分与要素区分是两套识别标准。即使BOT投资契约定性为私法契约,也涉及特许撤销、强制接管、强制收买或费率限制等,因此核心问题是行政权滥用的禁止。
我国台湾地区行政契约理论秉承大陆法系的知识和制度传统,并对20世纪初的行政契约理论和制度予以延续,具有重要的知识整理和契约法制建设的参酌意义。在行政契约中,有直接依据普遍性法律规范而确立的内容,这部分内容不属于契约自由的合意。[78]吴庚,见前注[4],第284页。③基于协议的土地收用。
[77]在法律适用上,混合契约导致其公法契约部分适用行政程序法,私法契约部分适用民法。[97]不宜对招标争议(招标、审标、开标、决标)采取行政诉讼,对履约争议(狭义履约、验收争议)采取民事调解、仲裁或诉讼。
只有为了避免公共利益遭受重大危害且在补偿损失后,行政机关才可以单方调整或终止(解除)契约。[100] 总结说来,双阶段理论撕裂了政府贷款、采购等契约的法律关系的完整性,并非可取。
②各标的具有独立性,彼此可分。[1]王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第99页。[88]撤销诉讼中,被告没有反诉权,而公法给付之诉立于非权力服从,允许行政机关反诉。行政契约理论与法律制度的冲蚀抵牾,其实是背后法源法系的移植、借鉴的混乱。(一)合意是行政契约与行政处分的界碑 行政契约与行政处分是并列关系,所适用的法律原则和行为效力理论不同。有关公物之设定、变更、废止或其一般使用者,亦同。
是否是单一契约,原则上以当事人的意思为主。[35] 行政协定,最初称公法协定,又谓行政合同,是行政主体相互间的共同目的的合意,[36]如乡镇联合之订立。
[28] 合意的标准为何?构成行政契约的要素之一是意思表示的合意,但是对于多大程度的合意才算合意,理解不同。[10]人民于一定范围内,有不受国家侵犯之自由权,在此自由权内,国家与人民之关系,已非权力服从之关系……,即不得反人民意思,而使负担义务,盖在此范围内,人民有离国家独立之地位也,故于此范围内,欲与人民设定公法关系,常须相对人之承诺,而公法上之契约,故此生焉。
与美国公共契约相似,我国台湾地区的政府采购实际上也被分为两个部分:①授权规范,即授权政府机关可以进行物品或服务采购。[83]参见陈淳文:论行政契约法上之单方变更权——以德、法法制之比较为中心,《台大法学论丛》2005年第2期,第217页,脚注[8]。
行政契约的要素有三:当事人的意思表示。行政契约本身不具有执行的自助力,它需要法院判断其法律效力。[54]白鹏飞,见前注[6],第66-67页。[64] 在对等关系契约中,当事人双方意思有对等力量,与私法契约相同。
[47]李建良,见前注[19],第174-185页。然而,实务情况是,我国台湾地区在政府采购法1999年施行前,采取民事诉讼或仲裁。
[85]1975年修订的我国台湾地区行政诉讼法的受案范围只能是人民因各级行政机关的违法行政处分。这些作为行政契约存在背景的法政策性要素,在当今的中国都发生着。
问题的症结在于如何辨别合意的类型。②公用负担契约,是人民基于自愿对公共事业的经济负担的承诺,如附负担赠与行政契约(公共捐助契约)、地上权之设定契约、公法上公物承揽契约等。
[20]参见董保城:《法治与权利救济》,元照出版公司2006年版,第100-102页。[46]类似的总结,还有张文郁对行政契约与私法契约区别标准学说的逐一辩驳,包括旧主体说、当事人主观意思说、从属说、利益说、契约标的说(此通说细化为法律效果说、事实说)、任务说、契约目的或事物整体关联说、新主体说(实为高权主体),等等。[24]特许经营合约与行政事务委托契约中涉及第三人利益的条款,也不被视为针对第三人的契约关系,它们是抽象的命令条款。[97]参见汤德宗、简资修:《美国公共契约法制之研究》,行政院研究发展考核委员会1993年编印,第16、336、394-395页。
《联邦德国行政程序法》第35条界定行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其它官方措施。前述争议的高速公路税费征收是典型的公权力行为,是国家保留事项。
行政法关系全属权力关系的见解系属以帝国为对象之谬说,现代国家因为职权受法律支配和有促进社会福利的目的,行政法关系受法定权利和义务范围的限制,已无绝对服从或绝对权力关系。混合契约特征有:①至少由一个公法与一个私法的契约标的组成,行政机关一方的给付是公法性质的,人民作为他方的对待给付是私法性质的。
如果相对人只能非实质地影响行政行为的内容,而法律关系内容不是行政主体与相对人之间的共同合意确定的,即契约的权利义务内容不是根据一致意思表示确立的,则此种行政行为实际上是一种附和行政行为。在行政契约与私法契约识别中,意思表示被从目的和后果属性的设定或推定上,加以判断。